La crítica de Jonathan Gienapp revela las fallas históricas del originalismo en su obra Against Constitutional Originalism.

El libro de Jonathan Gienapp Against Constitutional Originalism: A Historical Critique no pretende elogiar el originalismo, sino enterrarlo. Sin embargo, lejos de ser una polémica o un discurso, Gienapp ha producido un ataque profundamente considerado, sostenido y crítico contra la metodología del originalismo de significado público. El resultado es, sin duda, el libro más importante escrito contra la metodología originalista. Los originalistas en el mundo académico no tienen otra opción que prestarle atención y responder a sus acusaciones.

Gienapp, especialista en historia del siglo XVIII en la Universidad de Stanford, no es ajeno a la crítica del originalismo. En los últimos años, se ha convertido en uno de sus críticos más capaces. Su primer libro, The Second Creation , se centró en el constitucionalismo del siglo XVIII y buscó recuperar el pensamiento constitucional de los Fundadores cuando crearon constituciones escritas, y la Constitución de 1787 en particular. Allí sostuvo que los significados y entendimientos esenciales que los originalistas asocian con la Constitución surgieron de los conflictos políticos de la década de 1790 en lugar de preexistir en las décadas anteriores a 1787. Against Constitutional Originalism es el sucesor espiritual de Second Creation . Sin embargo, a diferencia de ese primer libro, el enfoque de Gienapp se desplaza hacia la historia intelectual y la metodología histórica; Against Constitutional Originalism es más un análisis de los métodos históricos y cómo ayudan a recuperar las interpretaciones pasadas en comparación con las metodologías originalistas.

Para Gienapp, el defecto más importante del originalismo de significado público es ontológico. Los originalistas creen que “la naturaleza esencial de la Constitución es clara y obvia”: es un texto legal cuyas palabras y frases quedaron fijadas en el momento de su redacción. Todo lo que deben hacer los originalistas es simplemente recuperar y aplicar el significado lingüístico a una cuestión particular. Este enfoque reduce la Constitución a sólo las palabras escritas en la página. Obliga a los originalistas a conjurar a un ciudadano común del siglo XVIII para defender cómo su explicación se corresponde con la forma en que el público del siglo XVIII habría entendido esas palabras. Por lo tanto, su error ontológico creó un error epistemológico, proporcionándoles un conocimiento falso de lo que significa la Constitución. Al mismo tiempo, comprender la Constitución permite a los originalistas reivindicar una objetividad que supuestamente falta en otros tipos de práctica constitucional. Como afirman los originalistas, sólo encuentran e interpretan la ley en lugar de crearla.

En esencia, el originalismo hace afirmaciones históricas sin tener en cuenta el pasado. Los originalistas insisten en que el significado legal de las palabras y frases del siglo XVIII ha continuado inalterado, forjando así una continuidad del pasado con el presente. No se dan cuenta o se niegan a aceptar que tales conexiones ignoran la naturaleza dramática y siempre constante del cambio a lo largo del tiempo. Aplanan y simplifican en exceso el registro histórico complejo y rico. En otras palabras, y para tomar prestado el cliché, los originalistas no se dan cuenta de que el “pasado es un país extranjero”. La consecuencia de ignorar la historia real del constitucionalismo del siglo XVIII conduce a una ironía que los practicantes originalistas no captan. Como explica Gienapp, la “Constitución que interpretan los originalistas no es la que existía en la Fundación, sino una que ha surgido lentamente con el tiempo”. Por lo tanto, y sin siquiera darse cuenta, “los originalistas, de hecho, no están menos comprometidos con el cambio y la evolución constitucional informal que sus contrapartes intelectuales”.

Para demostrar las fallas de la metodología del originalismo, Gienapp señala las dos decisiones más importantes de la Segunda Enmienda: District of Columbia v. Heller y New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen . En esos casos, la Corte Suprema preguntó si la Segunda Enmienda protegía un derecho colectivo o individual y qué relación existía en 1791 entre las cláusulas introductorias y operativas de la enmienda. Gienapp sostiene que estas preguntas son anacrónicas y conducen a un enfoque miope en el análisis textual y la exploración de la sintaxis. Prácticamente ignoran el contexto subyacente que dio significado a esas palabras. Las preguntas anacrónicas, por lo tanto, conducirán inevitablemente a conclusiones anacrónicas. Sostiene que el “único remedio” contra tales anacronismos “es hacer preguntas diferentes y abordar la enmienda como lo habría hecho un habitante del siglo XVIII”. La aplicación de este enfoque histórico lo lleva a argumentar que el significado y la inclusión de “estado libre” fue “la característica más importante de la enmienda original”. El texto y la sintaxis de la Enmienda “no fueron escritos para jueces ni con recursos legales en mente”, sino “para el pueblo y su gobierno”. Debido a que la Corte Suprema ignora el contexto histórico que rodea a la Segunda Enmienda, fuerza nuestro constitucionalismo moderno a adoptar concepciones más antiguas y ajenas.

Como lo indica su ejemplo de la Segunda Enmienda, el tema central de Contra el originalismo constitucional es demasiado familiar para los historiadores: el contexto es el rey. Gienapp dedica la mayor parte de su libro a recuperar el contexto de la mentalidad jurídica de los Fundadores y luego comparar ese mundo con las posiciones originalistas. Lo que detalla (parte de lo cual cubre con más profundidad en Segunda creación ) es una mentalidad con “visiones sintéticas complejas sobre la ley”. Palabras y frases como “constitución”, “fijeza”, “ley fundamental” y “derechos” contienen un rico conjunto contextual de significados y supuestos que no se pueden encontrar en la metodología originalista.

Lejos de adoptar una constitución escrita como una escritura positiva con significados fijos y definidos, Gienapp afirma que los Fundadores siguieron comprometidos con nociones decididamente no positivas de costumbre y tradición en el derecho consuetudinario inglés. Esta mentalidad consuetudinaria también significó que los primerosAmericanosNo concebían que la ley fundamental estuviera contenida exclusivamente en el documento escrito; el derecho consuetudinario británico proporcionaba “amplia ley fundamental… a partir de la cual se podía desafiar, frenar o empoderar al gobierno”. La creación de constituciones escritas no cambió esa idea, ni “implicó anular o rehacer la ley fundamental existente”.

Incluso la noción de derechos de los Fundadores no tenía relación con los textos. Los estadounidenses de la época de la fundación consideraban que la redacción de los derechos era “declarativa, no constitutiva”, es decir, que existían antes de su redacción. Incluso el concepto de libertad contenía un significado ausente en el pensamiento jurídico moderno. En lugar de definirse únicamente como la libertad frente a la interferencia, los estadounidenses del siglo XVIII también lo describían como la libertad frente a la arbitrariedad. Por último, la idea del pacto social desempeñó un papel fundamental en la mentalidad jurídica del siglo XVIII. El concepto de gobierno que operaba sobre la base del acto previo de consentimiento moldeó el significado y las intenciones del poder gubernamental. Todo este contexto sugiere que, en el mejor de los casos, la búsqueda únicamente del significado lingüístico de palabras y frases cuenta solo una parte de la historia y, lo que es peor, no puede proporcionar ni proporciona ningún significado histórico.

De particular importancia para el relato de Gienapp es su análisis de la naturaleza no escrita de la Constitución de 1787. Su descripción lo lleva a afirmar que los originalistas pasan por alto tres puntos interrelacionados. En primer lugar, la naturaleza escrita de la Constitución, si bien es un aspecto innegable del documento, no significa que su carácter escrito lo convierta en un documento “plenamente completo”. El constitucionalismo más antiguo de la costumbre y la tradición todavía prevalecía. Las primeras luchas sobre la interpretación constitucional llevaron, por lo tanto, a debates sobre la concepción de la Constitución, así como sobre las palabras de la Constitución.

De estos debates surgió el segundo aspecto crítico de la redacción y adopción de la Constitución. Sólo “después de 1787” y a partir de los argumentos de los antifederalistas y, posteriormente, de los jeffersonianos sobre la naturaleza de la Constitución, el constitucionalismo escrito se transformó en una apelación a un texto de poderes fijos diseñado para limitar la autoridad gubernamental. Incluso entonces, las normas más antiguas siguieron siendo vitales. Mientras los jeffersonianos señalaban el texto, los federalistas como Gouverneur Morris, Alexander Hamilton y James Wilson mantuvieron y defendieron la tradición más antigua. La relación entre la enumeración de poderes y el alcance del poder nacional “no estaba determinada simplemente por el lenguaje de la Constitución”. En cambio, estos Fundadores de mentalidad más nacionalista se centraron en la “naturaleza del sistema político subyacente” para explicar la naturaleza de la unión y la Constitución como resultado de un pacto social nacional. Este pacto, a su vez, creó un amplio espacio para que el gobierno nacional ejerciera poderes amplios e implícitos.

Si los originalistas pretenden utilizar la historia de la Fundación, deben tener en cuenta todos los aspectos contextuales en lugar de los términos definitorios. Hacer lo contrario implica imponer lo moderno al pasado.

Las luchas por definir la naturaleza y el significado de la Constitución y su texto condujeron a la tercera noción que los originalistas pasaron por alto: la interpretación antilegalista del constitucionalismo. La mayoría de los originalistas (y los abogados) consideran que el poder judicial es el principal depositario de todas las cuestiones de significado constitucional. Como explica Gienapp, esta idea surgió sólo después de la ascensión de John Marshall a la magistratura e, incluso entonces, no se convirtió en la norma hasta mucho después. El argumento de Gienapp aquí es que los debates sobre el significado y la naturaleza de la Constitución surgieron con más frecuencia de debates en el Congreso y apelaciones a la opinión popular que de decretos judiciales.

La incursión de Gienapp en la mentalidad jurídica del siglo XVIII revela que la búsqueda del significado de las palabras no puede proporcionar un significado real a la Constitución. Si los originalistas buscan utilizar la historia de la Fundación, deben considerar todos los aspectos contextuales en lugar de los términos definitorios. Hacer lo contrario impone lo moderno al pasado. Comprender esta historia contextual no es una tarea fácil, ya que esos contextos son confusos y más indeterminados de lo que parecen a primera vista. En esencia, incluso cuando “el originalismo está ligado a la historia… esa historia demuestra su perdición”. En lugar de aceptar lo que equivale a una ficción legal, Gienapp respalda y alienta implícitamente a los originalistas a aceptar el “originalismo viviente” de Jack Balkin. Como lo describe Gienapp, la Constitución “pone en movimiento algo dinámico, que requiere que sus usuarios posteriores, a través de un proceso esencialmente iterativo, lo resuelvan y determinen cómo debería funcionar”.

Es difícil ver cómo el llamado de Gienapp a un “originalismo viviente” es otra cosa que una sanción al poder judicial para llenar los vacíos, de querer que los Tribunales hagan la ley tanto como la interpreten. En resumen, se trata simplemente de otra forma de supremacía judicial. Pero es de un tipo más pernicioso. A pesar de todos sus defectos metodológicos, el originalismo reconoce algunas trabas al poder judicial, que el poder judicial no es el legislativo y que no puede abordar todas las ambigüedades. El originalismo viviente no ve esos límites, y opta en cambio por que los Tribunales a menudo arrastren la ley y la nación a sus posiciones preferidas.

Aunque los originalistas probablemente se quejen de que Gienapp no ​​entiende su enfoque, el resto de esta reseña se centra en la historia de Gienapp. Aunque su análisis de los métodos históricos y el constitucionalismo del siglo XVIII es excelente, su análisis histórico no está exento de fallos. En primer lugar, el análisis de Gienapp de la naturaleza sintética de la mentalidad jurídica de finales del siglo XVIII lo lleva a sugerir un grado de indeterminación que podría no haber existido. Esta indeterminación, además, explica su adopción del “constitucionalismo viviente”. Dado que el contexto del siglo XVIII es tan radicalmente diferente del nuestro e imposible de recuperar y reproducir, las interpretaciones constitucionales deberían reflejar nuestra era actual.

En esencia, Gienapp comete su propio error ontológico. Para él, la naturaleza de la constitución es relativista; como todas las formas de relativismo, niega cualquier pretensión de verdad. Pero los estadounidenses del siglo XVIII seguían comprometidos con la idea de que la verdad seguía siendo identificable. Tratar de descubrir la verdad condujo a varios argumentos en pugna sobre la interpretación de los textos. Uno sostenía que el significado de un texto escrito era tan evidente que no necesitaba “construcción”. Es simplemente evidente por sí mismo, muy parecido a las verdades evidentes de la Declaración de Independencia. Un segundo enfoque, mejor ejemplificado en el derecho consuetudinario, consideraba que un texto escrito formaba parte de una tradición más amplia y debía interpretarse dentro de esa tradición para tener sentido. Un tercer enfoque requería un intérprete final y autorizado –un soberano– para dar significado e interpretación al texto. Si bien el empleo de cualquiera de estos tres enfoques a menudo conducía a conflictos, los estadounidenses los aplicaban bajo el supuesto de que ofrecían un significado cognoscible, estable y determinante de un texto.

Estas tradiciones interpretativas están en juego en su discusión de un pacto social nacional. Si bien insiste en la falta de una interpretación autorizada, Gienapp claramente piensa que la creencia nacionalista en el pacto social nacional y su empoderamiento teleocrático del gobierno general debe considerarse la interpretación correcta de la Constitución. Como explica Gienapp, “lo que resulta sorprendente no es sólo cuán poderoso fue este tipo de pensamiento nacionalista en la Fundación, sino cuán ampliamente se compartió su premisa subyacente”. Si bien algunos Fundadores ciertamente sostuvieron esta comprensión nacionalista, uno pensaría que si su argumento poseyera un atractivo popular tan amplio sería completamente común en el pensamiento estadounidense. Sin embargo, Gienapp no ​​muestra evidencia de un amplio apoyo a esta mentalidad nacionalista ni la conecta con nada más allá de las ideas de Morris, Hamilton, Wilson y un pequeño grupo de federalistas, elevándolos como fuentes de autoridad interpretativa.

En cambio, la evidencia de la época fundacional sugiere que la creencia jeffersoniana de que la Constitución resultó de un pacto entre los pueblos de los diversos estados ofrece una mayor precisión histórica. Desde el comienzo de las guerras panfletarias de la crisis imperial hasta la Declaración de Independencia, los Artículos de la Confederación, la redacción y adopción de la Constitución y, luego, en las batallas políticas de la década de 1790, una de las creencias más persistentes de muchos estadounidenses era que las colonias y luego los estados mantenían su propia “libertad, soberanía e independencia”. Dicho de otro modo, la defensa jeffersoniana de la interpretación de la teoría del pacto de un conjunto limitado de poderes constitucionales reflejaba una tradición constitucional y política preexistente de autogobierno local. La expulsión de los federalistas del poder en 1800 sugiere un amplio apoyo popular a la interpretación jeffersoniana.

Otro aspecto histórico del relato de Gienapp requiere atención: el papel relativamente poco importante que le asigna a la redacción y ratificación de la Constitución de 1787. Es cierto que señala a los antifederalistas como los progenitores de la idea de la Constitución como texto, pero la redacción y ratificación de la Constitución, aunque tal vez sea un momento histórico crucial, es menos importante como momento constitucional. El constitucionalismo puede haber iniciado un cambio en las décadas “posteriores a 1787”, pero en 1787, Gienapp afirma (aquí y en su primer libro) que los redactores de la Constitución seguían sin estar seguros de lo que estaban haciendo exactamente al redactar la Constitución.

En este punto, Gienapp se esfuerza demasiado por demostrar su tesis. Pasa por alto el enfrentamiento que se produjo casi al final de la convención entre quienes promovieron el poder legislativo nacional abierto en la sección 6 del Plan de Virginia y los críticos que afirmaban que ese no era el propósito de una unión federal. La sección 6 del Plan de Virginia establecía que “ la legislatura nacional debería estar facultada para disfrutar de los derechos legislativos conferidos al Congreso por la confederación, y además para legislar en todos los casos en los que los estados separados son incompetentes”. La Convención obligó a retrasar el debate sobre esa disposición porque “no podían decidir bien cómo votar hasta que vieran una enumeración exacta de los poderes comprendidos en esta definición”. Esto conduce a una pregunta crucial: ¿por qué los delegados creyeron necesario escribir esos poderes? Si los redactores no estaban seguros de lo que estaban creando, ¿por qué se rechazó explícitamente el artículo 6 del Plan de Virginia a favor de los poderes enumerados? Esto sugiere la importancia de la naturaleza textual del constitucionalismo, que no solo es anterior a 1787, sino que influyó directamente en la redacción de la Constitución.

Como demuestra esta crítica, los historiadores también debaten el significado del pasado, y seguirán haciéndolo. Si bien los juristas deberían mostrarse más sensibles al contexto histórico, exigirles corrección incluso cuando los historiadores siguen debatiendo el significado sugiere que los llamados a la muerte del originalismo pueden ser muy exagerados y prematuros. Sin embargo, Against Constitutional Originalism exige una respuesta. Los originalistas la ignoran porque sus argumentos son demasiado contundentes. Si no responden, su enfoque quedará relegado a las teorías fallidas del pasado.

⨀ Foto: “One founding father” by S. Josuason is marked with Public Domain Mark 1.0.